Il Decreto Legislativo n. 231/2001 ha introdotto nel nostro ordinamento un’importante novità in ambito societario, ponendo a carico delle società di ogni genere una responsabilità di tipo amministrativo e penale per determinati reati commessi da propri amministratori, dirigenti o dipendenti.
In questi casi, la responsabilità viene attribuita alla società qualora i citati reati siano stati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’impresa.
Tuttavia, le società possono sottrarsi alla responsabilità nel caso in cui abbiano adottato, prima della commissione del fatto-reato, un modello organizzativo e di gestione (cd. “MOG” o “Modello 231”) con le caratteristiche indicate nel Decreto Legislativo 231/2001.
Pertanto, l’adozione di un MOG adeguato “scherma” la società e funziona da esimente rispetto alla responsabilità penale e amministrativa della stessa.
In tale contesto, oltre al grande vantaggio sopra indicato, l’adozione del Modello 231 va percepito dalle imprese – di ogni dimensione, natura o settore – come un’opportunità per migliorare la gestione e l’efficienza aziendale, anche in ottica compliance.
231 e i reati presupposto: quali sono?
Il Decreto Legislativo n. 231/2001 prevede una serie di reati presupposto di varia natura, quali:
- reati societari;
- reati ambientali;
- reati informatici;
- reati sul trattamento illecito di dati;
- reati di riciclaggio;
- reati in ambito edilizio;
- delitti legati alla violazione del diritto d’autore;
- reati transnazionali;
- reati tributari;
- e tanti altri.
Come accennato, il Decreto 231, prevede che la società risponda del reato qualora questo sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio della società stessa.
Al contrario, la società non è responsabile qualora il reato sia stato commesso per interessi o scopi individuali dell’agente.
In definitiva, la società è responsabile quando:
- il soggetto (socio, amministratore, dipendente, agente) che ha commesso il reato ha agito per favorire la società, oltre a sé stesso, anche nel caso in cui la società non abbia ottenuto alcun vantaggio concreto;
- ha ricevuto un vantaggio dalla commissione del reato da parte del soggetto.
231 e i reati tributari: quali sono?
I reati tributari sono disciplinati dal Decreto Legislativo n. 74/2000, il quale elenca tutta una serie di fattispecie punibili penalmente.
Tra queste vi sono:
- la dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2);
- la dichiarazione infedele (art. 4);
- l’omessa dichiarazione (art. 5);
- l’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8);
- l’occultamento o distruzione di documenti contabili (art. 10);
- l’omesso versamento di ritenute certificate o di IVA (artt. 10 bis e 10 ter);
- ecc.
I reati tributari hanno fatto ingresso nella legge 231 solo nel 2019 e a seguito di due interventi normativi:
- Il primo, del 19 dicembre 2019, ha portato all’introduzione dell’art. 25 quinquiesdecies, che ha esteso la disciplina 231 ai reati di:
- dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti;
- dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici;
- emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti;
- occultamento o distruzione di documenti contabili;
- sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.
- Il secondo intervento, del luglio 2020, ha esteso le fattispecie tributarie rilevanti ai fini della legge 231 ai reati di:
- dichiarazione infedele;
- omessa dichiarazione;
- indebita compensazione.
Va precisato che in relazione a tali ultimi reati, la responsabilità dell’ente è soggetta all’ulteriore condizione che gli stessi siano commessi:
- al fine di evadere l’IVA;
- nell’ambito di sistemi fraudolenti transfrontalieri;
- per un importo superiore a 10 milioni di euro.
Rischi, criticità e soluzioni
Alla luce di quanto indicato, è opportuno che le società si tutelino dal rischio di rispondere penalmente per i reati commessi dai soggetti che ne fanno parte (soci, amministratori, dipendenti o agenti).
Per poter essere ritenuta esente da responsabilità, la società dovrà dimostrare di aver adottato un MOG idoneo a prevenire la commissione dei reati citati. L’adozione di un modello organizzativo e di gestione adeguato, infatti, funge da esimente per il reato commesso.
Per essere tale, il MOG deve essere effettivamente e concretamente adatto a prevenire i reati. Dev’essere dotato, in altri termini, di reale efficacia preventiva e dev’essere predisposto su misura rispetto alle esigenze della Società, ossia alle sue dimensioni, modalità e tipologia di attività, ecc.
In particolare, il Decreto Legislativo 231 prevede che il MOG abbia almeno le seguenti caratteristiche:
- siano individuate e mappate le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
- siano previsti specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
- siano individuate modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
- siano previsti obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli (ODV);
- sia introdotto un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
Lo stesso Decreto Legislativo 231 prevede, inoltre, che la Società possa essere esonerata da responsabilità per la commissione di reati se la dirigenza ha affidato la vigilanza sul funzionamento e l’osservanza del MOG a un organismo (interno alla Società stessa) dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo. Questo prende il nome di Organismo di Vigilanza (ODV).
L’ODV oltre a vigilare sull’effettivo funzionamento e sull’osservanza del MOG, avrà anche l’onere di mantenere il modello costantemente aggiornato.
L’ODV, dunque, è essenziale ai fini dell’attuazione del MOG e, dunque, affinché possa operare l’esimente da responsabilità per la Società.
L’Organismo dev’essere dotato delle seguenti caratteristiche:
- autonomia;
- indipendenza;
- professionalità;
- onorabilità.
La giurisprudenza, infine, ha distinto i casi in cui il MOG sia stato adottato prima o dopo la commissione del reato.
- Nel primo caso si verificherà se il rispetto del MOG avrebbe potuto prevenire la realizzazione del reato.
- Nel secondo caso il MOG dovrà rimuovere concretamente i limiti e le carenze dell’organizzazione aziendale che hanno “permesso” la commissione del reato, così da evitare che l’evento si ripeta.
Vantaggi di adottare un modello organizzativo
I vantaggi di adottare un MOG e di nominare un ODV competente sono evidenti e forniscono alla Società una sorta di “scudo” nelle ipotesi di commissione di uno dei reati presupposto indicati.
In assenza di un MOG la probabilità che la Società, in persona del legale rappresentante, venga imputata per uno dei reati previsti e commessi da uno dei soggetti che la compongono è molto elevato.
La presenza di un MOG adeguato e confezionato su misura per la Società, unito alla nomina di un ODV formato, attenua in misura rilevante il rischio e consente una migliore difesa e assistenza nell’eventualità di un processo.